三資企業解散藏玄機 大陸台商撤資路難行

週四, 22 九月 2011 22:00 作者  夏衛 發佈於 廣東省 閱讀 207 次數
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鑒於國際投資環境的變化和發展具有不可預測性,投資者需要適時修訂其投資計劃,因此台商赴大陸投資的同時,也要考慮到投資退出的問題,以確保投資安全,這也就涉及到大陸台商撤資機制的問題。在此,本文藉以下案例提醒台商,赴大陸投資前應充分瞭解大陸法律,謹慎投資,防患於未然,一旦出現麻煩,即便想退出,恐怕已經“身不由己”。因爲,大陸吸引外商投資的功夫做得很深,但有關外商撤資機制卻未臻健全,三資企業解散、清算暗藏著玄機。

案情摘要

無齒無刷直流電機生産技術(sabmem)的持有人是某華裔投資人,在歐盟和美國都申請了專利,該技術原專用於宇航和軍工産品,在民用工業中尚未得到全面應用。1998年2月該外商以專利技術作價入股的方式與大陸方面在佛山市南海區合資組建了南海泰豐達電機有限公司。由於投資規模巨大,雙方協定中方按期足額繳付合資公司註冊資本的義務轉由某香港公司繼承。然而該香港公司未按合營合同的約定經外方同意,竟操控董事會作出決議將合資公司擁有的無齒無刷電機的系列產品在大陸地區獨家銷售總代理權,賣給該合營公司原中方投資者,對此,外商大爲不滿。1998年12月外方以合作港方違約(未按期出資)爲由,向大陸有關部門提出解散合營公司的請求,但遭到當地外經貿局的拒絕。此後,外方撤走其管理、技術人員,1999年1月外方與江西某公司合資組建了江西捷泰電機有限公司,並移交了技術資料和樣機。

對此,原合資公司以外方竊用其極有價值的技術資料,涉嫌盜竊、泄露商業秘密等刑事犯罪爲由,向當地公安機關舉報。1999年10月大陸公安局刑事拘留了外方派駐合資公司的加拿大籍華人孫某等四位技術人員,扣押並帶走外方投入該合資公司的全套技術資料。因爲該案涉及美國、加拿大的企業和人員,在美國大使館、加拿大駐廣州總領事館的直接介入下,大陸最高人民檢察院最後將該案定性爲合資公司雙方的經濟糾紛。至此,“享受”了100天囚徒待遇的孫某等4人被無罪釋放。

2000年6月,江西公司的中方投資者又以外商隱瞞了與他方合作而發生糾紛的事實,造成重大損失和影響爲由,向外商提出索賠,外商只得面對現實,並將其在江西合資公司中的28%的股權出賣,作爲賠償江西公司中方的損失。

此前,原合資南海公司以外方竊用其擁有獨家使用權的無齒無刷電機技術,侵犯其商業秘密爲由,向當地中級法院提起訴訟,索賠13億元人民幣。2003年6月法院一審宣判:外商侵權成立,判令其停止侵權、公開賠禮道歉。該判決雖未支持原告提出的賠償請求,但外方畢竟承擔了59.5萬元人民幣的案件受理費。至2003年7月18日,30天上訴期限已過,該判決已經確定生效。外商退出佛山南海專案的想法落空,不得不被迫繼續該合營事宜。

回想整個案件,此案留給我們的教訓和啓示頗耐人尋味,值得台商引以爲戒。

未經原審批機關批准不得解散

根據大陸合營企業法的相關規定,外商投資企業解散的程序為:提出公司解散申請、主管機關審批、清算、到工商行政管理局辦理解散登記並公告。而大陸工商局登記備案的資料具有公示力和公信力,特別對於一個非上市公司來說,這些資料是確定公司法人地位和股東地位的權威的法律資料。結合本案,儘管南海公司因合營雙方發生糾紛,但由於外商提不出經主管機關批准的解散申請或清算報告,工商局必然會拒絕爲其辦理解散登記,這樣,外商作價入股的專利技術不能撤回,依然屬於具有法人資格的中外合營企業—-南海公司享有。按大陸法律規定,外商以同一專利投資,變更合作夥伴時,在未與原合作方進行清算和辦理解散的審批手續的情況下,與其他合作方合作,就構成了對該合營企業本身的侵權或者對原合作方的違約,這就是當地中級法院對該案的判決的理由。如果後果嚴重,即涉嫌犯罪,如虛報註冊資本罪、虛假出資罪或抽逃出資罪等。

企業解散須經董事會一致通過

然而,問題的關鍵是,外商爲何沒有取得主管機關同意解散合營公司申請的批文呢?當時施行的是《中外合資經營企業法》第二修訂本,該法實施條例第36、102條,合營企業的解散,應由三分之二以上董事出席的董事會一致通過並提出解散申請書,報審批機構批准。大陸外商投資合營企業法只規定了合營企業的董事會作爲公司的組織機構,沒有監事機構。

本案儘管合營合同約定轉讓無齒無刷電機系列產品的獨家銷售總代理權須經外方同意,但中方假借作爲獨立法人公司的合營企業本身是按其章程辦事,通過操縱董事會中的多數席位來達到違反合營合同的目的,由於缺乏其他有效的約束機制,因此,在該合營企業的港方不履行合營合同規定,外方在沒有獲得董事會三分之二以上席位的情況下,實際是根本不可能獲得董事會解散合營企業的一致決議。這就是南海對外經濟貿易局拒絕批准本案外商解散請求的理由,對此,外商不服並曾向佛山中級法院提起行政訴訟,後上訴到廣東省高級法院,其結果是可想而知。

企業無法繼續經營暗藏玄機

本案外商在合營對方未按合同約定履行義務的情況下,提出解散合營企業,本屬合理之請求,緣何遭受如此多的麻煩,誰的過錯?2001年新修訂的《合資經營企業法》和《合作經營企業法》及其後頒佈的實施條例都作了同樣規定:合營一方不履行合營企業合同、章程規定的義務,致使企業無法繼續經營的,由履行合同的一方提出申請,報審批機構批准。

表面上看,該條款的修改似乎解決了本案出現的問題,其實不然。此處並不是指只要有一方不履行合營企業合同、章程規定的義務,均會導致合營企業的解散,其關鍵條件是該項義務的違反是否導致了“企業無法繼續經營”。實踐操作中,誰來判斷合營企業無法繼續經營呢?由於合營企業的解散必須經過原審批機關批准,則判斷企業是否無法繼續經營的機關應是該外商投資企業的原審批機關。即便是以中方違約爲由而要求大陸法院或仲裁委員會來裁判解散公司,其結果一樣,因爲審查的實質內容卻是一個不可量化的抽象概念—-無法繼續經營。

如果外商投入的專案極具市場競爭力或是屬於高科技專案,即使發生中方重大違約,只要審批機關或裁判機構認爲該合營企業可以繼續經營,則外商解散合營的申請就不會被批准。

三資企業撤資程序窒礙難行

國際投資退出機制主要有四種方式:股份上市、股份回購、股份轉讓、公司解散和清算。股份上市是投資退出的首選方式,在大陸目前的法律框架下,難於上青天,該方式不具有普適性,即便上市後向其他投資者轉讓所持有的本公司股份,也是被限制的。大陸現行法律禁止股份有限公司收購本公司的股票和外商投資企業在合營期內不得減少其註冊資本的規定,使得股份回購方式更是不可行。股份轉讓又受多種因素制約,不僅要有市場買家,合營企業得需經合營中方同意,外商投資企業的股權轉讓還須審批機構批准,對於退出投資又不致使自己喪失原作價入股的高新技術成果的外商投資企業者來說,則該方式顯然不適用,剩下就只有公司解散和清算了。

從大陸現行法律規定的合營企業解散的理由:1經營期限屆滿;2企業發生嚴重虧損,無力繼續經營;3合營一方不履行合營企業合同、章程規定的義務,致使企業無法繼續經營;4因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失,無法繼續經營;5合營企業未達到其經營目的,同時又無發展前途;6合營合同或者章程所規定的其他解散原因已經出現;7因違反法律、法規,被責令關閉。從中可以看出,除了合營期限屆滿以外,在經營過程中合營企業因故解散的決定權都由審批機關行使,因爲“企業無法繼續經營”和“企業無發展前途”的最終解釋權屬於審批機關。在合同或者章程所規定的其他解散原因出現的情況下,合營企業董事會或聯合管理委員會也只是有初步的決定權,由於解散申請必須經審批機關批准,說明審批機關才擁有最終決定權。

外商獨資企業的解散,除了上述第1、4、6、7項外,還有破産和經營不善兩個理由。審批機關無權決定企業的破産事宜,外資企業法實施細則的此規定與大陸其他法律相抵觸,無法執行。因經營不善而嚴重虧損,獨資企業投資者可以決定解散,但同樣須經審批機關批准。尤其使境外投資者感到非常不解的是,外商投資企業的章程或合同在設立之時,都經過審批機關批准,按章程或合同解散公司,爲何還須重新經審批機關批准,審批機關批准的實質內容是什麽?由於目前還沒有公開的官方文件對此作進一步的界定,極容易構成台外商投資者退出在大陸投資的實質性障礙。難怪被外界指責爲,大陸有關外商直接投資的退出機制等於零。(本文作者係重慶東匯律師事務所執業律師)

最後修改於 週五, 15 九月 2017 21:58